APPROPRIATION ART: CASI GIURIDICI di Damiàn Marcelo Dellaqueva

Relazione al Congresso internazionale di Diritto dell’Arte che si è tenuta nell’ambito della Biennale d’Arte della città di Resistencia, a Chaco, Argentina il  15 luglio 2024

Per l’analisi dei casi è importante avere un concetto appropriato di appropriazione artistica dal punto di vista ontologico e fenomenologico, altrimenti non si farebbe un corretto inquadramento del caso. Una delle definizioni che ritengo più rilevante è la seguente: Appropriation art é una forma d´arte molto comune alle opera di arte contemporanea che prende “immagini della cultura popolare, della publicitá, dei mass media e delle opere d´arte di altri artista, sia dei pubblico dominio sia ancora protette da diritti d´autore, e le incorpora all´interno di nuove opere d’arte. Come osservato, la capacità tecnica di un artista é meno importante rispetto alla sua abilitá concettuale di utilizzare immagini o oggetti preesistenti e, in questo modo, cambiare il loro significato”. (1) Tenendo presente questa concettualizzazione, analizzerò il famoso contenzioso Rogers vs. Koons., (1992) l’opera scultorea denunciata per plagio dal fotografo Rogers, in realtà secondo me quest’opera scultorea non si adatterebbe ad una combinazione concettuale di immagini, anzi, ci troveremmo di fronte ad un adattamento, dato che è modificata rispetto all’originale genere della fotografia artistica, al genere della scultura.

Koons, nel contenzioso, basa la sua difesa sull’eccezione della parodia, ma negli Stati Uniti i precedenti giudiziari propendono per il criterio secondo cui per utilizzare detta difesa, essa deve essere condotta con umorismo. L’autrice Eva Soria Puig quando analizza la sentenza ha espresso in uno dei suoi libri che citerò, lei afferma: In Rogers vs. Koons (1992) l’artista Jeff Koons ha realizzato una scultura basandosi su una fotografia del fotografo Rogers, ha riconosciuto di essersi ispirato alla fotografia e ha sostenuto in sua difesa che la sua scultura era una parodia delle banalità della classe suburbana negli Stati Uniti La corte non ha accettato la difesa del fair use perché la scultura non parodiava specificamente la fotografia originale, ma piuttosto un concetto o un’idea che la fotografia può o meno rappresenta.- (2)

In questo tipo di conflitto, gli elementi che sono stati presi in considerazione, per valutare un presunto plagio, sono stati gli aspetti materiali, cioè nell’espressione, nella forma dell’opera nel corpus mechanicum, in termini percentuali di somiglianza sono considerati non  superiore al 20% di somiglianza e su aspetti essenziali o accidentali della presunta opera plagiata.

Ma se condividiamo anche il fatto che l’artista fa la scultura, per comprendere un concetto, ci troveremmo di fronte ad una scultura inquadrata nel genere dell’arte concettuale, simile a quella realizzata da Damian Hirst, (un’altra opera anch’essa notoriamente nota per i conflitti ma sul piano privato) “L’impossibilità fisica della morte nella mente di un essere vivente” dove la materialità dell’opera non ha la stessa intensità di rilevanza della concettualità del Titolo dell’opera, che proietta lo spettatore verso un riflessione profonda che non è la stessa percezione di godimento osservando un’opera d’arte visiva. In questo genere d’arte l’artista mira a far riflettere e comprendere allo spettatore determinati concetti o esperienze.

Damian Hirst “The physical impossibility in a living being’s mind”, 1991

Sol Le Witt ha definito l’arte concettuale con queste parole: “le idee possono essere opere d’arte, fanno parte di una catena di sviluppo che alla fine può trovare forma. Non tutte le idee devono essere tangibili”. (3) Inoltre, idee e sentimenti non hanno bisogno di supporti o fissazioni (requisito che dipende particolarmente da ciascuna giurisdizione) per essere trasmessi. La difficoltà nasce quando si cerca di dedurre l’idea dall’espressione, dalla forma estrinseca, dal linguaggio utilizzato dall’Artista. La neutralità estetica del Giudice ovvero la non necessità di attribuire merito all’artistico, nasceva considerando che nella storia dell’arte erano vietate o non legittimate opere d’arte, le quali perché innovative non furono valutate come tali e impiegarono molto tempo per comprendere il nuovo linguaggio che l’artista esprimeva.

La legge inglese sulla proprietà intellettuale stabilisce la tutela delle opere “a prescindere dalla qualità artistica”.

Ci sono opere in cui sì, secondo me, ci sarebbe un’inquadratura più adeguata con la Tecnica della combinazione concettuale di immagini, che rientrerebbe nell’Appropriation Art come nel caso di Lynn Goldsmith vs. Andy Warhol dove c’è un uso è di fotografia in fotografia.

Lynn Goldsmith vs. Andy Warhol, 1984

I temi caratteristici della pop art erano quelli della cultura popolare, le immagini diffuse dai media, gli oggetti quotidiani nel loro aspetto più banale. Insomma, questioni frivole, superficiali, insignificanti, tutto ciò che poteva attirare l’attenzione del pubblico e che prima era stato disprezzato dall’arte tradizionale. E per gli artisti del movimento pop era un obiettivo dichiarato, e anche una strategia commerciale, ricreare la banalità che sta alla base di tutto ogni giorno.

Tenendo conto degli obiettivi estetici, tematici e commerciali della pop art, non sorprende che le sue procedure artistiche preferite siano state quelle che si integrano pienamente con la catena di produzione industriale, creando così un tipo di arte prodotta in serie che, come tale, intendeva generare un effetto di mancanza di emozione, assenza dell’artista creativo e soggettività. (4)

Questo caso ha dato origine anche ad un contenzioso giudiziario, non mi soffermerò sulla sua analisi, recentemente risolto nei primi mesi del 2024, dalla Corte Suprema degli Stati Uniti, dove a mio avviso non vi è stato un approccio adeguato gli aspetti ontologici, fenomenologici, estetici e di personalità dell’artista Warhol, inquadrati nella storia dell’arte, tra le altre mancanze di considerazioni.

Cariou vs. Richard Prince, altra famosa controversia, dove l’uso è anche da fotografia a fotografia, la Corte si è chiesta se “un osservatore ragionevole (…) possa scoprire nelle opere di Prince un’estetica diversa da quella delle opere di Cariou” e ha interpretato il primo fattore considerando che l’immagine originale era stata trasformata grazie all’effetto delle chitarre sovrapposte alle immagini di Cariou, che conferiva alle immagini “una nuova espressione, significato o messaggio” diventando più provocatorie, molto diverse dalla bellezza catturata da Cariou presentando Rastafari nella loro ambientazione originale . La novità nel caso Cariou è che la corte ha accettato il concetto di trasformazione anche se lo scopo di fruizione delle due opere era molto simile. (5)

 Cariou vs. Prince, 2013

Ritornando al caso Rogers v. Koons – a mio parere, sarebbe più appropriato inquadrare il caso come scultura appartenente al genere dell’Arte Concettuale – è importante tenere presente che quando si osserva una Scultura, ai suoi elementi e componenti estetici va attribuito il linguaggio proprio dell’artista , ad esempio, secondo  Artist Henry Moore, l’opera scultorea doveva avere una propria vitalità, indipendentemente dall’oggetto che rappresentava. Vicino al surrealismo degli anni ’30, e poi all’astrazione, Moore realizza sculture monumentali che uniscono forma e spazio, con cavità che diventano a poco a poco una delle caratteristiche più personali delle sue opere. (6)

. Two big shapes. Henry Moore, 1969

Nei diversi generi d’arte è necessario osservare gli elementi caratteristici del genere e dell’artista. Vediamo nella citazione seguente come vengono considerati negli altri generi artistici.

Il dialogo narrativo, che non ha altro che parole, non può essere uguale al dialogo teatrale o cinematografico, che ha la corporeità del personaggio, della sua voce, del suo gesto e del contesto visibile. Per essere veramente fedele deve essere ricreato in un’altra forma, secondo le esigenze di un nuovo genere. (7)

E soprattutto è importante considerare come questi elementi influenzino il cambiamento di significato nella nuova opera, realizzata con la tecnica dell’appropriazione artistica.

Il giudice Leval statunitense, analizzando i fattori di fair use, primo scopo, nel caso Cariou vs. Prince, stabilisce che la giustificazione dipenderà in gran parte dal livello di trasformazione della copia rispetto al suo contenuto originale, modificandone il contenuto o aggiungendo un nuovo significato, un nuovo modo di vedere o comprendere l’opera precedente e creando una nuova opera, che a sua volta, avrà anche il copyright. (8)

Transformative use–transformative meaning

 In questo caso, l’accento è posto ancora una volta sul merito artistico dell’opera, che aggiunge ulteriore incertezza e insicurezza giuridica, e riguarda la questione se i giudici debbano avere neutralità estetica, qualcosa a cui aspirano, ma in realtà, nella maggior parte dei casi delle sentenze su entrambe le sponde dell’Atlantico è difficile da sostenere, a partire dal primo famoso ed importante  caso relativo a Brancusi.-

Cosa succede quando l’arte concettuale non è legalmente classificata come arte? Può portare a risultati ingiusti? E’ il caso dell’ opera di Wilfredo Prieto, Bicchiere mezzo pieno, dove non era protetta dal Diritto d’Autore dell’Artista, ma il fotografo che l’avesse fotografata e utilizzata nei cataloghi, ne avrebbe ottenuto dei benefici economici. In questo modo, dovremmo pensare a soluzioni che non siano solo incluse nel diritto d’autore o in altri rami non appropriati come la difesa della concorrenza o il diritto dei marchi, ma piuttosto sostengano le decisioni giudiziarie con un approccio che abbraccia tutto il diritto.

Se quest’opera non viene considerata nella sua dimensione concettuale, il suo supporto materiale è replicabile e può essere realizzato da chiunque, anche da chiunque non sia un Artista, il che non lo rende originale, e sarebbe fuori dalla tutela del Diritto d’Autore.

 Wilfredo Prieto: Half Full Glass. ARCO Madrid, 2015

Vediamo cosa stabilisce la legge spagnola sulla legislazione sulla proprietà intellettuale.

Art. 10.1 L.P.I. “Sono oggetti di proprietà intellettuale tutte le creazioni originali letterarie, artistiche o scientifiche espresse con qualsiasi mezzo o supporto, materiale o immateriale, attualmente conosciute o inventate in futuro.” (9)

Uno standard estremamente avanzato e ospedaliera per catturare opere d’arte innovative di diversi generi, linguaggi e media, che potrebbe salvare casi ingiusti come quello sopra menzionato.

Ma non tutte le giurisdizioni hanno una regola così chiara e ospedaliera, e attualmente l’arte di appropriazione “naviga” in Internet in modo digitale e globale, il che la rende ubiqua, cioè si verifica contemporaneamente in diverse giurisdizioni in tutto il mondo e persino sui telefoni cellulari nelle applicazioni dove opere del genere visivo e musicale vengono prodotte, create, distribuite, create con la tecnica dell’appropriazione artistica, che costituisce un comune denominatore universale. È necessario un approccio integrato multidimensionale da parte degli operatori del diritto, perché le sentenze nelle diverse giurisdizioni hanno riferimenti diversi per quanto riguarda la considerazione del merito artistico, della fissità e dell’originalità e creatività.

Già all’inizio del secolo scorso, François Gény aveva messo in guardia sull’impossibilità di risolvere i casi con il solo riferimento normativo. Il motto di Gény era “per il codice civile, ma oltre il codice civile”. Gény ha dimostrato che – com’era inevitabile – i tribunali non si sono conformati agli insegnamenti esegetici e vi sono stati casi in cui quella che voleva essere un’operazione logica deduttiva ha in realtà gestito criteri estranei e superiori al Codice. Quando spiega la ricerca scientifica libera, indica che deve tenere conto del fatto che nelle norme sono indicati gli ingredienti che sono affrontati dalla scienza e da altri ingredienti costruiti, che costituiscono la tecnica. All’interno del dato egli individua quattro tipologie di dati che sono alla base di ogni ordinamento giuridico: i dati reali (condizioni di fatto, ad esempio, le realtà fisiche, biologiche e psicologiche – tradizioni, aspirazioni morali, ecc.), le condizioni economiche e forze politiche e sociali; dati storici (le regolazioni configurate); dati razionali (regole di condotta che la ragione fa derivare dalla natura dell’uomo e dal suo contatto con il mondo, che rappresentano uno sfondo del diritto naturale classico, sviluppato dai filosofi moderni) e dati ideali (aspirazioni umane in vista del progresso del diritto). (10)

È importante tenere presente il paradosso che si pone nell’Arte, in quanto il requisito dell’originalità ci avvicina al concetto di Unicità, ma allo stesso tempo vanno considerati aspetti pantonomi.

Nell’opera d’arte l’infinito si esprime in modo finito: l’inconscio (infinito) si riflette da essa nella coscienza. Questo è, addirittura, il tratto caratteristico che distingue l’opera d’arte vera da quella artificiale e da ciò che vuole simulare il carattere della prima; perché nella prima ogni elemento è suscettibile di infinita interpretazione, come se ci sarebbero in esso un’infinità di intenzioni, senza che sia possibile dire se detta infinità sia stata nella mente dell’artista stesso o si trovi soltanto nell’opera d’arte. Nella seconda, invece, “intenzione e regola si manifestano in superficie e appaiono così limitate e circoscritte che il prodotto non è altro che la riproduzione fedele dell’attività cosciente dell’artista” (11)

Un riferimento a tutte le discipline dell’Arte e del Diritto è necessario per fornire solidità argomentativa nella risposta giuridica a questi casi.-

Nel Diritto possiamo fare riferimento alle norme che prescrivono fatti giuridicamente rilevanti, come, ad esempio, nel Diritto Civile, i segni inequivocabili come manifestazione di volontà ed espressione, alle regole dell’arte e del mestiere, che hanno potenzialità e potere giuridico . E in certi casi, in certi linguaggi e generi artistici possono conferire legalità e legittimità a nuove espressioni dell’Arte, come la Performance. Attualmente domande simili si pongono nel mondo virtuale del metaverso, dove ci si interroga su come inquadrare i comportamenti penalmente rilevanti posti in essere in compiuto nel mondo virtuale (plagio o reati contro la proprietà intellettuale nel Metaverso) e sua entità e trasposizione nella realtà sociale.

Dove è necessaria questa visione e dove nascono questi conflitti che arrivano alle corti giudiziarie, per lo più legati a:

1.- la qualificazione giuridica dell’opera d’arte come tale, ai diversi fini, siano essi fiscali o di tutela dei diritti morali o patrimoniali.

2.- di fronte a distribuzioni ingiuste come quella citata nel caso dell’opera Glass Half Full di Wilfredo Prieto.

3.- nei casi di successione o legato o di trasferimento di Arte Concettuale, Performance Art e arti innovative.

Questo problema rappresenta lo “stato dell’arte” del diritto dell’arte, in entrambi i sistemi, quello aperto, con eccezioni per il Fair Use, e il sistema chiuso ed esaustivo dell’Europa continentale latino-americana, e questo legittima la considerazione e l’utilizzo degli elementi del diritto comparato.

Quando menzioniamo le sentenze nordamericane e se consideriamo a partire dalla Filosofia del Diritto che il realismo giuridico, emerso in quel subcontinente, considera Diritto ciò che i giudici “dicono”, non lo considereremo solo Diritto, ma anche Arte la loro decisione, quando si risolve questo problema, quindi, è necessario prendere posizione a partire dalla Filosofia del Diritto.

Di fronte a questo problema, l’approccio si proietta verso una Filosofia del Diritto trialista integrativa tridimensionale, che propone un approccio globale nella sua complessità e pantonomia specifica dell’Arte e del Diritto, per accogliere questa casuistica nella risposta giuridica.

Questo approccio non considera solo le dimensioni normative e sociologiche, ma anche, e forse la più rilevante, la dimensione assiologica. In questa visione, il ponte tra tutte le dimensioni è la dimensione dei valori e, nella sua considerazione della dinamica dei valori, può contemplare l’influenza reciproca tra i valori che l’Artista produce e i valori del resto del sistema, per chiarire quali valori sono allineati con lo spirito e lo scopo dell’Artista e gli scopi degli standard di legge. Tali finalità sono strettamente legate ai diritti morali inalienabili dell’Artista e al rispetto e al trattamento delle opere con responsabilità estetica.

PROPOSTA DEL PROF. AVVOCATO DAMIAN MARCELO DELLAQUEVA PRESENTATA AL CONGRESSO INTERNAZIONALE DI DIRITTO DELL’ARTE BIENNALE CHACO ARGENTINA 2024

Forse uno dei generi e del linguaggio artistico più controversi che dà origine a conflitti legali è l’appropriazione dell’arte, per le ragioni indicate e le caratteristiche casuistiche. La risoluzione di tale conflitto dovrebbe essere affrontata tenendo conto dei seguenti aspetti ed elementi:

1.- La considerazione dell’aspetto ontologico, assiologico dell’opera, secondo il mezzo espressivo, il linguaggio dell’opera e il linguaggio dell’artista per un’equa risposta giuridica.

2.- Considerare lo scopo dell’artista, dell’opera d’arte, così come lo spirito e lo scopo delle leggi che costituiscono una relazione dal mezzo al fine e nella sua lettura si dovrebbe tener conto della rilevanza dello scopo dell’artista Per questo l’approccio trialista tridimensionale propone strumenti per rispettare la fedeltà dell’opera e la responsabilità estetica.

3.- Considerare gli elementi inerenti al genere dell’Arte in questione e al linguaggio caratteristico dell’artista, incarnato nella sua personalità, tenendo presente che nell’arte visiva, esemplare unico, l’opera costituisce un “autografo” dell’artista . Aver presente la stessa considerazione per l’autore, così come per l’opera e lo scopo di propagazione della cultura.

4.-Anche se la maggior parte delle sentenze si basano sull’aspetto della Filosofia dell’Estetica e questo aspetto è riconosciuto come fondamentale, non dovrebbe essere l’unico da prendere in considerazione, ma piuttosto dare rilevanza alla storia dell’arte e realtà sociale, con altre discipline affini, attraverso l’interdisciplina.

5.- Considerazione dei segni e dei riferimenti con forza giuridica in tutta la legge, in modo da non ricorrere ad altri rami del diritto, come il diritto dei marchi o il diritto della concorrenza, per fornire una risposta giuridica giusta e adeguata a questa problematica.

6.- Considerazione della dinamica dei valori che si realizzano e entrano in conflitto, in conformità con l’allineamento con lo scopo del messaggio dell’artista, e lo spirito della legge, allineandolo con un approccio di filosofia ospedaliera del diritto, per queste risposte, come quella che propone la visione integrativa tridimensionale trialista.

7.- Prendere in considerazione i valori creati dall’Artista nel messaggio della sua opera, dato che nel mondo dell’arte questi valori svolgono un ruolo guida o direttrice, soprattutto con i nuovi linguaggi d’avanguardia che emergono.

BIBLIOGRAFIA:

1. Negri Clementi, Gianfranco, Stabile “ L´arte e il diritto d´autore.” e nel libro Il Diritto dell´Arte. L´arte, il diritto e il mercato. Volume 1. pág. 86.- Skira Editore Milano 2.012.-
2. Soria Puig, Eva. Arte contemporáneo y Derecho de Editorial Reus Madrid,2023. p. 255
3. Soria Puig, Arte contemporáneo y Derecho de Autor. Editorial Reus Madrid, 2023, p. 72
4. Arte del Siglo XX Tomo de la Guerra II Mundial hasta nuestros días. Arte The Marketing Room. S.A., 2009, p. 98
5. Soria Puig, Eva. Arte contemporáneo y Derecho de Editorial Reus Madrid, 2023,  p. 259
6. Arte del Siglo XX Tomo de la Guerra II Mundial hasta nuestros días. Arte The Marketing Room. S.A. 2.009,  p. 163
7. Valdés Díaz, Caridad. “Las obras Derivadas como obras protegibles por el Derecho de Autor. Concepto Clases” en el Libro Las obras derivadas. Coord, Carlos Rogel y Caridad Valdés. Editorial Reus S.A., 2021, p. 18
8. Soria Puig, Eva. Arte contemporáneo y Derecho de Editorial Reus Madrid, 2023, p. 25
9. Ramón Casas Vallés, Eva Soria Puig, Grafiti, Arte Urbano y Derecho de Anuario Iberoamericano de Derecho del Arte. 2.020 Civitas Thompson Reuters Fundación Prof. Uria. Ed. Aranzadi SAU
10. Ciuro Caldani, Miguel Metodologia jurídica y lecciones de historia de la filosofía del Derecho. Editorial Zeus S.R.L. Rosario, 2000.pp.350/351
11. Lamanna, La filosofía del Espíritu, el arte, órgano de la filosofía, Schelling Friedrich W.J. Historia de la Filosofia. Tomo IV. Biblioteca Hachette de Filosofia Buenos Aires, 1969, p.47